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合作開發房地產合同的有關法律問題
合作開發房地產合同的有關法律問題
 
 一.合作開發房地產的概念
   《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規定:本解釋所稱的合作開發房地產合同,是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資,共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。根據該條的規定,合作開發房地產合同有四個特征:一,用以合作開發房地產的土地使用權為出讓土地使用權,而不是集體土地使用權和劃拔土地使用權;二、合作出資方式為一方(或雙方)提供國有土地使用權,一方(或雙方)提供資金、技術、勞務等;三、合作各方的關系是共同投資,共享利潤、共擔風險;四、合作的內容是進行房地產開發。
 二.合作開發房地產的合同主體要求
   《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條規定:合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的,應當認定為有效。當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的,應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的,應當認定合同有效。
    這就是說,最少要求合作開發房地產的一方必須是具備房地產開發經營資質的單位。由于房地產作為一種重要的生活和生產資料,事關人民群眾的生命、財產安全及社會公共安全,而房地產開發又是工藝復雜、技術性專業性非常強的行業,國家對房地產的建設開發施行了嚴格的準入制,不具備房地產開發資質的單位是不得從事房地產開發的。根據《城市房地產管理法》第29條的規定,設立房地產企業應當具備下列條件:1.有自己的名稱和組織機構。2.有固定的經營場所。3.有符合國務院規定的注冊資本。4.有足夠的技術人員。5.法律、行政法規規定的其他條件。也應是說,合作開發房地產的一方主體必須中按照上述規定合法成立的房地產企業?! ?/B>
    如果合作雙方在簽訂合同時皆不具備房地產開發資格的,并非認定合同當然無效,最高法院的司法解釋而是給了當事人一個補正的機會和時間,即在一審訴訟前如果一方取得了房地產開發經營資質或者成立了具備房地產開發經營資質的房地產開發企業的,該合同應認為有效。這樣的規定是很有必要的,也更有利于?;に降筆氯思暗諶說睦?。因為房地產開發要投入大量的人力、物力,甚至已出售給了消費者,如果只是因為簽合同時不具備主體資格即認定合同無效,是必造成社會財產的巨大浪費和造成社會不穩定因素。
 三.涉及劃拔土地的法律問題
   《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條規定,土地使用權人未經有批準權的人民政府批準,以劃拔土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發房地產的,應當認定合同無效。但起訴前已經辦理批準手續的,應當認定合同有效。
    國有劃拔土地使用權與出讓土地使用權的權屬性質是不同的。土地使用權有償出讓,是國有土地所有權與土地使用權的分離,是國家將國有土地使用權作為他物權出賣給土地使用人的行為。通過出讓取得的土地使用權是一項獨立的財產權,這種財產權是可以進入市場進行轉讓、出租、抵押的,因此國有出讓土地使用權可以作為合作開發房地產合同的標的。而劃拔取得的國有土地使用權并不是一項獨立的財產權,而是國家給某些特殊土地使用者的一種不定期的占有使用權,這種特殊土地使用者一般是用于公益目的的非營利性單位。財產權與使用權最大的區別就是交易性,單純的使用權是不具備交易性的,因此,劃拔土地是不能進入市場流通的,未經批準不得出租、轉讓、抵押。
     在現實生產生活中實際存在將國有劃拔土地作為合作對象進行房地產開發的,出現這種情況如果全部認定無效,是必造成大量的社會財產浪費,因此,解釋也給予了一定期限的補正措施,即如果在起訴前經過有批準權的人民政府批準的,可以認定為有效合同。
       如何理解有批準權的人民政府批準呢?《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第45條規定:經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準,其劃拔土地使用權和地上建筑物、其他附著物可以轉讓、出租、抵押;《劃拔土地使用權管理暫行辦法》第5條規定:未經市、縣人民政府土地管理部門批準并辦理土地使用權出讓手續,交付土地使用權出讓金的劃拔土地使用權不得轉讓、出租、抵押;《城市房地產管理法》第三十九條規定:以劃撥方式取得土地使用權的,轉讓房地產時,應當按照國務院規定,報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的,應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續,并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。
從以上法律、法規的規定可知,有批準權的單位應為市、縣人民政府,應經市、縣人民政府批準將劃拔土地使用權轉為出讓土地使用權并繳納土地出讓金后,合作開發房地產合同才為有效。
  四.對于合作開發合同無效的處理
      《合同法》第58條規定,“合同無效或者被撤銷后,因該合同所取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任合同被認定無效后對財產的處理。根據最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第46條的規定:合作建房合同被確認無效后,在建或已建成的房屋,其所有權可確認歸以土地使用權作為投資的一方所有,對方的投資可根據資金的轉化形態,分別處理:(1)資金尚未投入實際建設的,可由以土地使用權作為投資的一方將對方投入的資金予以返還,并支付同期同類銀行貸款的利息;(2)資金已轉化為在建中的建筑物,并有一定增值的,可在返還投資款的同時,參照當地房地產業的利潤情況,由以土地使用權作為投資的一方給予對方相應比例的經濟賠償;(3)房屋已建成的,可將約定出資方應分得的房產份額按現行市價估值或出資方實際出資占房屋造價的比例,認定出資方的經濟損失,由以土地使用權作為投資的一方給予賠償。

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